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108年司法官、律師第二試「民事訴訟法」第一題

甲於民國108年4月20日對乙、丙及丁起訴，聲明求為判命乙、丙及丁三人連帶給付甲新臺幣（下同）45萬元，陳述之事實及理由略為：丙、丁及戊三人於90年2月5日連帶向甲借貸45萬元，乙同意為連帶保證人，約定借期一年，迄今均未清償，為此請求乙、丙及丁分別履行保證債務及借款返還債務。對此，乙否認其曾為保證人，丙抗辯甲未交付該借款，丁則主張甲之請求權已罹於時效期間而拒絕給付。試問：
(一)若法院經本案審理結果，認定甲及丁之主張均屬實，應如何裁判？（25分）
(二)若一審判決原告勝訴，丙對該判決提起上訴，其上訴之效力是否及於丁？（25分）
(三)若戊輔助被告而參加訴訟後，法院判決甲勝訴並告確定。甲嗣後對戊起訴，請求償還系爭借款，戊得否主張甲並未交付該借款？（25分）

★第一題（一）、（二）所涉及的爭點

成正《民事訴訟法大師文章解讀》，2019年6月版，P.3-7，第3章主題3

劉明生(2015)，連帶債務共同訴訟之型態及其確定判決之效力－評最高法院一○三年度台上字第二五八五號判決及其相關之裁判，月旦法學雜誌第242期

成正《民事訴訟法大師文章解讀》，2019年6月版，P.26-55，第26章第5節

劉明生(2018)，共同侵權行為之共同訴訟型態，月旦法學教室第195期

★第一題（三）所涉及的爭點：

成正《民事訴訟法大師文章解讀》，2019年6月版，P.26-46第26章第4節（即第7章訴訟參加）

許士宦(2016)，參加訴訟之判決效，月旦法學雜誌第254期

劉明生(2017)，輔助參加之確定判決效力－既判力、爭點效抑或參加效？月旦法學雜誌第265期

108年司法官、律師第二試「民事訴訟法」第二題

甲因車禍受傷送往A醫院治療，由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室，嗣A醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組，並分工合作，共同負責照護甲，惟在照護之過程中，均未安排甲作電腦斷層檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B醫院，經電腦斷層檢查結果為顱內出血，雖立即施以血塊清除手術，仍因腦部二度創傷，其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院後乃向法院起訴，依民法第227條第2項不完全給付之加害給付規定請求A負損害賠償責任，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A則抗辯其在甲於加護病房觀察中，依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器，其均無過失，不須負損害賠償責任。試問：
(一)法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係，對於「過失」之認定標準有無不同？（20分）
(二)假設乙、丙、丁組成醫療小組後，未為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器有過失，而在醫療小組之分工上，該項工作係分配給乙之任務，甲依共同侵權行為規定請求乙、丙、丁連帶負損害賠償責任，有無理由？（20分）
(三)甲依不完全給付之加害給付及侵權行為之法律關係請求，關於醫療過失之舉證責任分配，二者有無不同？（35分）

★第二題（三）所涉及的爭點

成正《民事訴訟法大師文章解讀》，2019年6月版，P.26-125第26章第12節（即第13章第5節）

沈冠伶，重大醫療瑕疵與因果關係之舉證責任－最高法院106年度台上字第227號判決簡評，月旦醫事法報告，第10期，2017年8月。

許士宦，醫療責任訴訟之舉證責任，月旦法學雜誌，第246期，2015年10月。

108年司法官、律師第二試「刑事訴訟法」第二題

A公司經理乙為取得政府工程標案，涉嫌以新臺幣（下同）100萬元行賄承辦公務員甲，甲收賄後洩漏底標給乙，A公司因此順利取得標案。案經檢舉後，調查局幹員P（具司法警察身分）依法通知犯罪嫌疑人甲到案說明，P詢問前雖對甲踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知義務，且詢問時甲之選任辯護律師V始終在場，但詢問過程中，因設備臨時故障而未全程連續錄音（影），P發現故障情事後並未中斷詢問，且V律師亦未當場指摘，後甲簽名於該詢問筆錄。案經移送該管地檢署，檢察官偵查後，對乙為緩起訴處分，對甲以違背職務收賄罪名提起公訴。此外，甲在案發後，為求輕判，主動繳回100萬元賄款至地檢署扣押專戶。
(一)審判中，甲之選任辯護律師V抗辯該詢問筆錄違反全程連續錄音（影）規定，不得採為有罪裁判之基礎。試問其抗辯有無理由？（25分）
(二)設若甲經第一審判處收賄罪刑，上訴第二審。第二審審判時，以證人身分傳訊乙出庭，審判長告知其拒絕證言權後，乙陳明其與甲有三親等內旁系血親之近親關係，甲若在場其不敢說實話，將行使拒絕證言權；審判長認有理由，未經聽取檢察官及辯護人V之意見，即依職權命甲暫時退庭；乙於依法具結後對甲為不利證詞，且當場經辯護人V詰問，訊畢後審判長即先命乙離庭，未再提解甲入庭，亦未提示乙之筆錄供甲閱覽或告以陳述之要旨，V亦未於辯論終結前指摘上開隔別訊問程序違法。甲經第二審駁回上訴，維持第一審判決後，上訴第三審，指摘原審程序踐行違法。試問第二審程序踐行是否違法？若是，屬於何種違法及其法律效果為何？（40分）
(三)第一審審理中法院確認甲的犯罪所得數額為100萬元，但審判中甲突因心臟病發死亡。試問：第一審法院應為何種判決？設若檢察官欲促請法院沒收（含追徵之替代手段）該犯罪所得，但甲之唯一繼承人丙表示反對，應踐行何等程序，始為合法？丙於沒收裁判確定前、後，各有無或有何救濟途徑？（35分）

★第二題第二小題：

宰律師《刑事訴訟法大師文章解讀》，2019年9月版，P.8-49第8章審判程序主題8隔別訊問

林鈺雄，命被告退庭行隔別訊問之缺席審判 - 探究刑事訴訟法第169條的失落法理，月旦法學雜誌，248期，2016年1月

★第二題第三小題：

宰律師《刑事訴訟法大師文章解讀》，2019年9月版，P.12-8第12章沒收特別程序主題1沒收程序概論

林鈺雄，綜覽沒收程序新法（上）、（下），月旦法學教室，174/175期，2017年4月/5月

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