刑法第二六六條第一項規定,在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。第二百六十七條則為常業犯的規定,在此惡賭鬼是不是構成常業犯,我們就不加以深究了。
關於賭博的定義,學說上的說法是:「依偶然的事實,而決定財物得失之行為」,所謂偶然的事實,係指行為人主觀上不能夠確定,客觀上也不能左右的事實。其中以運動比賽的方式為之,或以下棋方式為之,雖然與自己本身的實力有關,但多多少少兩人賭局成立,恐怕也是因為對於結果的不確定性,因此實務上也是採取相同的看法。但如果雙方的體能、技術、熟練程度相差過於懸殊,其勝敗於當事人間已然昭然若揭者,則無偶然性,亦非賭博。因此,雙方以這種小魚兒可以掌控的事實作為標的來進行賭博,其實已經不具偶然性,除了可能成立詐欺取財罪(然後本件也確定不成立,理由詳後述)以外,並不成立賭博罪,這是第一點。
第二點,第二百六十六條第一項已經說了是要賭博財物,所謂「財物」。學說與實務上向包括金錢、其他具經濟價值之物品,以及其他財產上利益。雖然所謂其他財產上利益仍存在有爭議,也就是說,原本學說認為財物僅限於有體物,無體物的債權之類的則不包括之。但林山田、蔡墩銘等學者則認為無須限制「財物」的內容。但無論如何,輸的人要砍下一隻手,怎樣都不算是財物,所以這是不構成賭博罪的第二個理由。前開第一點的說明認為本件不構成詐欺取財罪,理由也在於此,既然是取財,仍然必須針對財物而取之。
附帶一提的是,因為第二六六條第一項設有但書規定,暫供娛樂之物者,不在此限。所以坊間的賭博性電動玩具,並不構成賭博罪。但如果因為玩電動玩具而獲取的獎品,可以用來兌換價值一定金額以上的獎品時,則亦會構成賭博罪。所謂的一定金額,是主管機關衡諸社會通念來認定,在多少錢以內的賭博算是娛樂,超過多少錢以上則不算。因此如果你進入某家電動玩具店,玩完得到的點數卡可以換超過幾千元的禮品的話,小心你可能就會觸犯賭博罪了喔!
※ 因例題設計之故,本文內容若與原著有所出入,敬請見諒。
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