首先,黃律師從何謂醫療行為開始談起,依照行政院衛生署函釋看法,所謂醫療行為指:「凡是以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健目的,所為之診治或治療或基於診察診斷結果而以治療目的所為之處分或用藥等行為全部或一部之總稱。」,所以虛竹對阿紫的治療,當然構成醫療行為,故虛竹在答應要幫阿紫治眼時,雙方已經締下了附加條件(以有活人捐贈眼睛為條件)的醫療契約。
依現代觀點來說,多數學者認為醫療契約係患者與醫者間二者所成立之委任契約,不過亦有學者認為所謂的「包醫」,因醫者保證患者藥到病除,故類似承攬契約的一種。惟依照民法第四百九十條第一項承攬的定義,必須是一方為他方完成一定的工作,待他方工作完成後,給付報酬才算是承攬契約,也就是說承攬必須是有償的。因為虛竹是蕭峰的拜把兄弟,自願「免費」幫阿紫治療眼睛,就不符合民法上所規定承攬之定義了。但是,虛竹答應幫阿紫把眼睛治好,此種醫療契約應該也算是委任契約的一種,適用民法有關委任之規定。委任有一個特色在於民法第五四九條之規定,亦即委任契約是可以隨時終止的,只是若終止是在不利於被終止一方時做出,終止方應負損害賠償責任。虛竹若是在還沒動手術之前就拒絕幫阿紫治療,基本上阿紫並沒有處在更不利的狀態,故虛竹不須負擔任何損害賠償責任!
至於第二個問題就是比較複雜了,虛竹挖游坦之的眼睛來幫阿紫治療,究竟有沒有阻卻違法性呢?(挖眼行為已構成重傷罪之要件)依學說上之見解,多認為醫療行為符合傷害罪構成要件該當行為。早期學說見解認為,可以根據刑法第二十二條業務上之正當行為而阻卻違法。換言之,只要醫療行為屬業務上之正當行為,就可以阻卻違法。但晚近通說卻認為,醫療行為本身雖然是有益病人,且是人類社會生活的基本需求,但是醫生的醫療行為,必須得到病人或器官捐贈人的同意。否則未得其等同意之醫療行為,仍屬傷害行為。除此之外,在同意之前,醫生必須對病人或捐贈人,就病情、醫療行為、療程的替代方案,並對風險、併發症與癒後情形進行說明,病人及捐贈人在知悉病情以及捐贈後的情況下所為的同意,才是有效的同意(「告知後同意」(informed
consent)原則)。未得器官捐贈人承諾的醫療專斷行為,仍該當傷害罪構成要件。所以虛竹必須將以上種種均告知游坦之,始能阻卻重傷罪的違法性。因限於篇幅,這個複雜的問題就說明到此了,若是各位讀者有興趣可以查查相關典籍!
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