按刑法第三百二十條規定:「意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,…」為竊盜罪。第三百二十五條規定:「意圖或自己或第三人不法之所有,而搶奪他人之動產者,…」為搶奪罪。第三百二十八條:「意圖為自己或第三人不法之所有,以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,致使不能抗拒,而取他人之物或使其交付者,…」為強盜罪。
因上述法條規定之「竊取」、「搶奪」、「以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒」等之法律概念內涵均係有所不明,故關於竊盜、搶奪與強盜三罪應如何區分,應加以說明:
(一)強盜與竊盜之區別:強盜是需對人施強暴脅迫或其他不正之手段,至使不能抗
拒而取他人之物或使其交付。竊盜則係「乘人不知」而竊取他人之動產(33年
院2661)。
(二)強盜與搶奪之區別:搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為搶奪者而言,如果施用強
暴脅迫使人不能抗拒而為奪取,應成立強盜之罪(20非84例)。
(三)搶奪與竊盜之區別:搶奪罪係指公然奪取而言,若乘人不備竊取他人所有物,
並非出於公然奪取者,構成竊盜罪(22上1334例)。
強盜罪的重點在於施強暴脅迫。搶奪的重點在於奪取與公然。竊盜的重點在於秘密。從上述說明觀之,所以令狐沖的昏迷並非岳不群所造成,他只是利用此一狀態,在他人不知悉的情況下取走了劍譜,故岳不群行為僅能被認為是偷竊。
不過,如果讀者只有回答到這邊的話,可是得不到一百分的喔!接下來的問題是,岳不群應該是竊盜既遂還是未遂?
辟邪劍譜屬於林家所有,在林家後人只剩下林平之的情況,該物應為其所有。但是,關於竊盜罪所要保護者究竟是「所有」,還是及於「持有」,這在學說上素有爭論。
嵩山派二老以強盜方式取得劍譜,林平之因而喪失持有,如果認為竊盜罪保護範圍包括持有,因林平之已經喪失了持有,岳不群偷竊取得,因為他竊盜並未破壞林平之的「持有」,頂多成立「竊盜未遂」。
不過這畢竟是少數說,多數學說認為竊盜本身的客觀構成要件和要素就只有「他人之動產」,並無「持有」這一項,故只要該項東西不是岳不群的,也不是無主物或遺失物,岳不群取走還是算竊盜既遂。況且,令狐沖從嵩山二老手中把東西搶回來,是因為他本來搶了就是要還給林平之的,故可將令狐沖的支配視為林平之的支配,應視為林平之仍持有該劍譜,因此岳不群的竊盜行為仍然論以竊盜既遂。
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